(網(wǎng)經(jīng)社訊)近期，雷軍的“雷氏營銷”模式面臨信任危機，網(wǎng)友發(fā)起“炸雷行動”進行抵制，如“16.8億種駕駛模式”“手機測試34.2年”“小米 SU7 瞬間剎?！钡刃麄髡Z，網(wǎng)友以“夸大營銷”為由集中舉報，部分視頻被平臺限制。同時，跟隨雷軍10年的公關(guān)負責人王化轉(zhuǎn)崗，新候選人“婉拒”。被網(wǎng)友戲稱“擦邊”的“雷氏營銷”究竟存在哪些問題？（詳見#網(wǎng)經(jīng)社 專題：http://m.99poke.cn/zt/xmlsyx/）
對此，網(wǎng)經(jīng)社電子商務研究中心特約研究員、上海正策律師事務所律師董毅智接受數(shù)字經(jīng)濟新媒體&智庫——#網(wǎng)經(jīng)社 獨家專訪。
董毅智表示，根據(jù)《廣告法》第四條、第二十八條，商業(yè)宣傳需符合“真實、合法”原則，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者。判斷這類模糊性宣傳違法的核心要點有三：
一是真實性，企業(yè)是否能舉證證明宣傳內(nèi)容的客觀依據(jù)；
二是誤導性，普通消費者在一般認知水平下，是否會因該宣傳產(chǎn)生錯誤判斷（如將參數(shù)組合數(shù)量等同于實際功能優(yōu)勢）；
三是關(guān)聯(lián)性，宣傳內(nèi)容是否與產(chǎn)品實際性能、使用體驗存在直接關(guān)聯(lián)，是否可能影響消費者的購買決策。
此外，《反不正當競爭法》第八條也對“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”作出規(guī)制，司法實踐中會結(jié)合行業(yè)慣例、消費者認知水平綜合判斷。
若被認定構(gòu)成虛假廣告，小米公司作為廣告主，將面臨《廣告法》第五十五條規(guī)定的行政處罰：沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款；若廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。作為代言人的雷軍，需根據(jù)具體情形承擔責任：若其明知或應知廣告虛假仍作推薦、證明，將面臨沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款，且依據(jù)《廣告法》第六十二條，三年內(nèi)不得為任何商品或者服務作推薦、證明；若虛假廣告造成消費者損害，雷軍需與小米公司承擔連帶賠償責任（但無故意或重大過失的除外）。董毅智補充到。
近期，網(wǎng)友自發(fā)組織“炸雷行動”，針對其認為夸大宣傳的內(nèi)容進行集中舉報。對此，董毅智指出，網(wǎng)友集中舉報的行為，在基于事實依據(jù)、目的正當、方式合法的前提下，構(gòu)成正當?shù)南M者權(quán)益監(jiān)督。但在以下情形下，該行為可能滑向“惡意舉報”或“網(wǎng)絡暴力”：一是無事實依據(jù)的虛假舉報，明知宣傳內(nèi)容真實或無證據(jù)證明其虛假，仍故意反復舉報，干擾企業(yè)正常經(jīng)營和平臺正常審核秩序；二是舉報方式超出合法邊界，如在舉報過程中散布侮辱、誹謗企業(yè)或創(chuàng)始人的言論，泄露個人隱私，組織人身攻擊、惡意刷屏等；三是以舉報為手段謀取不正當利益，如向企業(yè)索要財物、提出不合理要求等。
董毅智分析到，社交平臺在此過程中需承擔三大核心法律責任：
一是審核義務，根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》《電子商務法》等規(guī)定，平臺需對用戶舉報的內(nèi)容進行初步核查，判斷是否存在違反法律規(guī)定、社區(qū)規(guī)則的情形，不得放任違法違規(guī)內(nèi)容傳播；
二是告知義務，若決定下架或限制內(nèi)容，需向內(nèi)容發(fā)布者明確告知下架理由、依據(jù)的社區(qū)規(guī)則及法律條款，保障其知情權(quán)；
三是復核義務，對于發(fā)布者的申訴，需在合理期限內(nèi)進行復核，若發(fā)現(xiàn)審核錯誤，應及時恢復內(nèi)容并消除影響。
董毅智進而闡述，避免審核機制被濫用的關(guān)鍵在于構(gòu)建“公平、透明、可追溯”的審核體系：
其一，建立分級審核標準，區(qū)分“明確違法”“疑似違規(guī)”“合法合規(guī)”三類內(nèi)容，對“疑似違規(guī)”內(nèi)容需結(jié)合事實依據(jù)、行業(yè)慣例、消費者認知進行綜合判斷，而非僅憑舉報數(shù)量一刀切；
其二，保障發(fā)布者的申訴權(quán)利，設立便捷的申訴通道，明確申訴處理時限，確保發(fā)布者有機會提交證據(jù)證明內(nèi)容的合法性；
其三，強化審核痕跡管理，對舉報記錄、審核流程、決策依據(jù)進行全程留痕，便于后續(xù)追溯核查；其四，平衡公共利益與個體權(quán)益，對于企業(yè)宣傳內(nèi)容，既要回應消費者的合理監(jiān)督，也要防止因惡意舉報導致企業(yè)合法宣傳權(quán)受損，必要時可要求舉報者提供初步證據(jù)，避免無差別下架。
董毅智稱，在法律糾紛中，法院或監(jiān)管部門對公司高層人事變動的解讀，通常遵循“責任法定、行為關(guān)聯(lián)”原則：其一，若人事變動發(fā)生在違法事實認定前，且無證據(jù)表明與規(guī)避責任相關(guān)，通常僅被視為企業(yè)正常的管理調(diào)整；其二，若變動發(fā)生在糾紛爆發(fā)后，且伴隨銷毀證據(jù)、轉(zhuǎn)移責任等行為，則可能被認定為“規(guī)避法律責任”的情節(jié)，在處罰或責任認定時作為不利因素考量；其三，關(guān)鍵在于判斷人事變動與違法行為的關(guān)聯(lián)性——若原負責人的履職行為與涉案宣傳直接相關(guān)，即便其已轉(zhuǎn)崗或離職，仍可能被要求配合調(diào)查，若存在個人過錯，需承擔相應的個人責任（如行政處分、連帶賠償?shù)龋蝗魞H為崗位調(diào)整，未涉及責任規(guī)避行為，則不會影響企業(yè)作為責任主體的認定。
專家介紹：董毅智，法律從業(yè)20年，擁有證券分析師、投資顧問、期貨、基金從業(yè)資格。團隊專注于金融訴訟、合規(guī)監(jiān)管、刑民交叉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，聚焦A股、港股、美股，致力于全球風險配置與投資者保護。多年來處理案件超3萬件，挽損超10億元，互聯(lián)網(wǎng)十大公益律師。擔任網(wǎng)經(jīng)社電子商務研究中心研究員、浦東金融學會理事，為財新、華爾街日報撰稿，合著《互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)風口》等。
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